Der Beschwerdeführer betreibt eine Gaststätte. Er wendet sich im Wege der Verfassungsbeschwerde gegen die im Zuge der Corona-Pandemie verordnete Schließung von Gaststätten im Sinne des Brandenburgischen Gaststättengesetzes.

I.

§ 10 der Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - SARS-CoV-2-EindV) vom 30. Oktober 2020 (GVBl. II/20, [Nr. 103]) lautete:

(1) Gaststätten im Sinne des Brandenburgischen Gaststättengesetzes sind für den Publikumsverkehr zu schließen.

(2) Absatz 1 gilt nicht für

1.    Gaststätten, die zubereitete Speisen oder Getränke ausschließlich zur Mitnahme im Rahmen des Außerhausverkaufs abgeben und keine Abstell- oder Sitzgelegenheiten bereitstellen,

…

Die Geltungsdauer der angegriffenen Verordnungsvorschrift war gemäß § 25 Abs. 1 SARS‑CoV‑2-EindV bis zum 30. November 2020 beschränkt. Die darauffolgenden Verordnungen, zuletzt die Sechste Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Sechste SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 6. SARS-CoV-2-EindV) vom 12. Februar 2021 (GVBl.II/21, [Nr. 16]), enthielten bis einschließlich zum 7. März 2021 in § 10 eine inhaltsgleiche Regelung.

Der Beschwerdeführer beantragte beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und begehrte die vorläufige Außervollzugsetzung der angegriffenen Vorschrift.

Das Oberverwaltungsgericht lehnte es mit dem hier angegriffenen Beschluss vom 11. November 2020 (OVG 11 S 111/20) ab, § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 vorläufig außer Vollzug zu setzen. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO seien in erster Linie die Erfolgsaussichten der Hauptsache, soweit diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehbar seien. Ließen sich die Erfolgsaussichten der Hauptsache im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag demgegenüber nicht (hinreichend) abschätzen, sei über den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Wege der Folgenabwägung zu entscheiden. Dies zugrunde gelegt, sei der von dem Beschwerdeführer begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits deshalb nicht dringend geboten, weil § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV einer Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten werde. Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-Eindämmungvserodnung sei § 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Die Verordnung verstoße voraussichtlich nicht gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Den Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz (GG) würden § 32 i. V. m. § 28 IfSG bei summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch gegenwärtig noch gerecht. Insbesondere seien die Vorschriften hinreichend bestimmt und mit dem Wesentlichkeitsgrundsatz vereinbar. Mit Blick auf die andauernde Pandemielage lägen auch die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verordnungsermächtigung vor, weshalb die zuständigen Stellen zum Erlass „notwendiger Schutzmaßnahmen“ verpflichtet seien. Die mit § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV angeordnete Schließung von Gaststätten mit Publikumsverkehr sei bei summarischer Prüfung zur Erreichung der mit ihr verfolgten Infektionsschutzziele notwendig. Sie sei geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne. Das Maß, in dem die in Rede stehende Schließung von Gaststätten voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beitrage, stehe zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkung der Berufsfreiheit des Beschwerdeführers und dem gegebenenfalls von der Eigentumsgarantie erfassten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in einem angemessenen Verhältnis. Die angegriffene Vorschrift erweise sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz als rechtswidrig. Der Antrag erwiese sich überdies aber auch dann als unbegründet, wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen einzustufen wären. Die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung falle zulasten des Beschwerdeführers aus. Die erheblichen wirtschaftlichen Folgen des vorläufigen Gewerbeausübungsverbots seien durch die Geltungsdauer der Verordnungsvorschrift von knapp einem Monat begrenzt, sowie dadurch, dass die wirtschaftlichen Verluste nach einer Übereinkunft der Bundeskanzlerin und der Regierungschefs der Länder bei Unternehmen mit bis zu 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Höhe von 75 Prozent des Umsatzes des Vorjahresmonats, bei größeren Unternehmen unter Berücksichtigung weiterer Maßgaben, abgefedert werden sollten. Im Falle einer Außervollzugsetzung der Vorschrift könnten demgegenüber sämtliche Gaststätten in Brandenburg betrieben werden, was die Effizienz des beschlossenen Maßnahmenpakets der SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung erheblich abschwächen würde. Der gegenwärtige Stand des Infektionsgeschehens erfordere jedoch ein effizientes Handeln. Eine Beschränkung der aktuellen Eindämmungsmaßnahmen könne überdies dazu führen, dass künftig noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen erforderlich werden könnten.

II.

Mit seiner am 24. November 2020 erhobenen Verfassungsbeschwerde begehrt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2020 (OVG 11 S 111/20) sowie die Feststellung, dass § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 mit der Verfassung unvereinbar ist.

Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig, insbesondere sei der Rechtsweg erschöpft, da der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2020 unanfechtbar sei.

Die Verfassungsbeschwerde sei auch begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts sei unter Missachtung seiner Grundrechte der Berufsfreiheit (Art. 49 LV), der Eigentumsfreiheit in Form des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 41 LV) und des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 12 LV) ergangen. Das Gericht habe die Rechtmäßigkeit der vollständigen Schließung der gesamten Gastronomie in Brandenburg bestätigt, obwohl den entsprechenden Verordnungsregelungen ein Verstoß gegen seine Grundrechte und das Verhältnismäßigkeitsprinzip „auf der Stirn geschrieben“ stehe.

Für den Erlass des Verbots zur Öffnung der Gaststätten aufgrund einer Rechtsverordnung fehle es an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Auf § 32 i. V. m. § 28 IfSG könne die Schließung von Gaststätten, zumal im neunten Monat der Pandemie, ebenso wenig gestützt werden wie auf den neu eingeführten § 28a IfSG. § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV verstoße gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz. Die angeordnete Schließung sei zudem unverhältnismäßig; sie sei bereits nicht erforderlich, da Gaststätten gerade keine „Treiber der Pandemie“ seien. Mit der Einhaltung, Sicherstellung und Kontrolle der aufwendigen Hygienekonzepte stünden im Übrigen mildere Mittel zur Verfügung. Schließlich sei § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV auch nicht angemessen. Grundrechtseingriffe verlören nicht dadurch an Gewicht, dass sie „scheibchenweise“ vorgenommen würden. Im Gegenteil bedeuteten die kurzen Befristungen der jeweiligen Verordnungen für ihn eine erhebliche Unsicherheit. Er laufe Gefahr, seine wirtschaftliche Existenz zu verlieren. Auch die angekündigten staatlichen Hilfen könnten die Umsatzeinbußen nicht auffangen. Abgesehen davon, dass sie derzeit noch nicht beantragt werden könnten, gebe es für ihn mit Sicherheit auch keinen Rechtsanspruch auf eine entsprechende Entschädigung. Der allgemeine Gleichheitssatz sei deshalb verletzt, weil Gaststätten ungerechtfertigt schlechter gestellt würden als der Einzel- und Großhandel, Kantinen und Gottesdienste.

III.

Die Landesregierung Brandenburg und der Präsident des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

IV.

Mit der Verfassungsbeschwerde hat der Beschwerdeführer zugleich einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und die Außervollzugsetzung von § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 bis zur Entscheidung in der Hauptsache begehrt; diesen Antrag hat das Gericht abgelehnt (vgl. Beschluss vom 11. Dezember 2020 ‌‑ VfGBbg 21/20 EA ‑,‌ https://verfassungsgericht.‌brandenburg.de).

V.

Der Präsident des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg hat mit Schreiben vom 31. Januar 2022 mitgeteilt, dass zu dem Eilrechtsschutzverfahren OVG 11 S 111/20 kein Hauptsacheverfahren beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg anhängig ist.

B.

Die Verfassungsbeschwerde ist nach § 21 Satz 1 Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg (VerfGGBbg) zu verwerfen. Sie ist unzulässig.

1. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2020 wendet, genügt die Verfassungsbeschwerde nicht den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Subsidiarität ergeben.

Zwar ist insoweit der Rechtsweg im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 VerfGGBbg ausgeschöpft, da gegen den angegriffenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben ist. Der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde verlangt von einem Beschwerdeführer aber zusätzlich, dass dieser - über eine bloße Rechtswegerschöpfung hinaus - alles im Rahmen seiner Möglichkeiten Stehende getan hat, um eine etwaige Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder von vornherein zu verhindern; vor Anrufung des Verfassungsgerichts muss er alle ihm gegebenenfalls zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung ergreifen (vgl. z. B. Beschluss vom 21. Oktober 2011 ‌‑ VfGBbg 34/11 ‑,‌ https://verfassungsgericht.‌brandenburg.de). Eine Verfassungsbeschwerde ist daher unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität auch dann unzulässig, wenn trotz Erschöpfung des Rechtswegs im einstweiligen fachgerichtlichen Verfahren in zumutbarer Weise Rechtschutz im fachgerichtlichen Hauptsacheverfahren erlangt werden kann (st. Rspr.,  Beschlüsse vom 17. Juli 2015 ‌‑ VfGBbg 53/15 ‑,‌ vom 21. Oktober 2011 ‌‑ VfGBbg 34/11 ‑,‌ vom 19. Juni 2003 ‌‑ VfGBbg 1/03 ‑‌ m. w. N., und vom 16. November 2000 ‌‑ VfGBbg 49/00 ‑,‌ https://verfassungsgericht.‌brandenburg.de; BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2022 ‌‑ 1 BvR 1147/22 ‑,‌ juris). An der Zumutbarkeit fehlt es nur dann, wenn der Beschwerdeführer eine gerade das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes betreffende und im fachgerichtlichen Hauptsacheverfahren nicht mehr korrigierbare Grundrechtsverletzung (etwa den Verstoß gegen bestimmte Verfahrensgrundrechte) geltend macht (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2016 ‌‑ VfGBbg 55/16 ‑,‌ https://verfassungsgericht.brandenburg.de). Soweit sich die gerügte Grundrechtsverletzung hingegen auf den Prüfungsgegenstand des fachgerichtlichen Hauptsacheverfahrens bezieht, ist der Beschwerdeführer grundsätzlich darauf zu verweisen, sein Recht zunächst dort zu suchen (vgl. z. B. Beschluss vom 15. Juli 1999 ‌‑ VfGBbg 20/99 ‑,‌ https://verfassungsgericht.brandenburg.de).

So liegt es auch hier. Dass das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg eine Grundrechtsverletzung gerade durch die Art und Weise der Bearbeitung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes verursacht haben könnte, hat der Beschwerdeführer nicht den Begründungserfordernissen der § 20 Abs. 1 Satz 2, § 46 VerfGGBbg entsprechend dargetan. Soweit er bezogen auf den gerichtlichen Eilbeschluss geltend macht, das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg habe die Rechtmäßigkeit der vollständigen Schließung der gesamten Gastronomie in Brandenburg zu Unrecht bestätigt, übersieht er, dass die Prüfung der streitgegenständlichen Regelungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren regelmäßig - so auch in dem hier angegriffenen Beschluss - nur summarisch erfolgt und damit gerade keine abschließende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Maßnahme getroffen wird. Der Beschwerdeführer hat auch nicht etwa dargetan, dass im Eilverfahren ausnahmsweise ein anderer Prüfungsmaßstab verfassungsrechtlich angezeigt gewesen wäre. Vielmehr beschränkt sich sein Vortrag darauf, die Verfassungswidrigkeit der in § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV angeordneten Schließung zu rügen. Damit bezieht er sich aber auf den Gegenstand der Hauptsache. Diesbezüglich stand dem Beschwerdeführer nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 4 Abs. 1 Brandenburgisches Verwaltungsgerichtsgesetz (BbgVwGG) die Einleitung eines Normenkontrollverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg offen. Von dieser Möglichkeit hat er, wie sich aus der Mitteilung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg ergibt, keinen Gebrauch gemacht.

Bei dieser Sachlage kommt auch eine Vorabentscheidung in analoger Anwendung des § 45 Abs. 2 Satz 2 VerfGGBbg nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass das Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschrift nicht dargelegt wurde, würde ihre Anwendung erfordern, dass der Rechtsweg in der Hauptsache beschritten worden ist oder aber jedenfalls im Zeitpunkt der verfassungsgerichtlichen Entscheidung noch beschritten werden kann (vgl. Beschluss vom 21. November 2014 ‌- VfGBbg 17/14 ‑,‌ m. w. N., https://verfassungsgericht.brandenburg.de). Hinsichtlich der hier in Streit stehenden Rechtsverordnung hat der Beschwerdeführer das Normenkontrollverfahren, wie ausgeführt, nicht eingeleitet. Die für das Normenkontrollverfahren gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO geltende Antragsfrist von einem Jahr nach Bekanntmachung der Rechtsverordnung ist abgelaufen.

2. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde als Rechtssatzverfassungsbeschwerde unmittelbar gegen § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV in der Fassung vom 30. Oktober 2020 richtet, ist diese ebenfalls unzulässig. Mangels Einleitung eines verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 4 Abs. 1 BbgVwGG hat der Beschwerdeführer insoweit bereits den Rechtsweg im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 VerfGGBbg nicht erschöpft. Die Voraussetzungen einer Vorabentscheidung liegen aus den zuvor dargestellten Erwägungen nicht vor.

C.

Für die von dem Beschwerdeführer beantragte Erstattung von Auslagen war auch unter Billigkeitsgesichtspunkten gemäß § 32 Abs. 7 Satz 2 VerfGGBBg vorliegend kein Raum.

D.

Der Beschluss ist einstimmig ergangen. Er ist unanfechtbar.