In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

       M.

Antragsteller zu 1),

       K.

Antragsteller zu 2),

      K.

                                 Äußerungsberechtigte,

Verfahrensbevollmächtigte: B.

wegen der Beschlüsse des Amtsgerichts Potsdam vom 26. Mai 2011 (Az.: 43 F 71/11) sowie des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 27. Juni 2011 und 27. Juli 2011 (Az.: 15 UF 168/11)

hat das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg
durch die Verfassungsrichter Postier, Dielitz und Nitsche

am 29. Juli 2011

b e s c h l o s s e n :

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

A.

Die Antragsteller begehren die Aussetzung der Vollziehung von in einem umgangsrechtlichen Verfahren ergangenen Beschlüssen.

I.

Der siebenjährige Antragsteller zu 2) ist der gemeinsame Sohn des Antragstellers zu 1) und der Äußerungsberechtigten. Die Eltern sind und waren nicht miteinander verheiratet, sie streiten seit Jahren in einer Vielzahl gerichtlicher Verfahren um das Umgangs- und Sorgerecht. Der Antragsteller zu 2) lebt bei der Äußerungsberechtigten, die derzeit alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge ist.

Zuletzt war das Umgangsrecht des Antragstellers zu 1) mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam (43 F 247/09) vom 5. Mai 2010 dahingehend geregelt worden, dass er es (zusammengefasst) an jedem Mittwoch Nachmittag, jedem zweiten Wochenende sowie in der Regel in der Hälfte der Schulferien ausüben konnte. Im Verfahren 43 F 347/10 hat der Antragsteller die Übertragung der elterlichen Sorge (allein oder gemeinsam mit der Äußerungsberechtigten) beantragt. In diesem Verfahren wurde ein Sachverständigengutachten eingeholt; eine Entscheidung steht noch aus.

Nachdem es zu einer Überschreitung der Umgangszeiten an einem Wochenende im Januar gekommen war, lehnte das Amtsgericht mit Beschluss vom 5. April 2011 (Az.: 43 F 70/11) einen auf Umgangseinschränkung gerichteten Antrag der Äußerungsberechtigten ab. Zwischenzeitlich spitzte sich ein ebenfalls seit geraumer Zeit zwischen den Eltern bestehender Streit über die Behandlung einer Erkrankung des Antragstellers zu 2) zu. Der Antragsteller zu 1), der aus seiner Sicht erhebliche Bedenken gegen die von der Äußerungsberechtigten für erforderlich gehaltene operative Behandlung hatte, behandelte den Antragsteller zu 1) ohne ärztliche Anordnung und Überwachung sowie ohne Kenntnis der Äußerungsberechtigten mit einem verschreibungspflichtigen Medikament. Am 9. Mai 2011, dem Tag der geplanten Operation, brachte er seinen Sohn nicht entsprechend der Umgangsregelung zurück, um dadurch den operativen Eingriff zu verhindern. Das Amtsgericht Potsdam untersagte der Äußerungsberechtigten mit Beschluss vom 10. Mai 2011 (Az.: 43 F 159/11) vorläufig, den Eingriff vornehmen zu lassen.

Auf erneuten Antrag der Äußerungsberechtigten erließ das Amtsgericht Potsdam nach mündlicher Verhandlung und Anhörung des Antragstellers zu 2) den hier in Rede stehenden Beschluss vom 26. Mai 2011, mit welchem das Umgangsrecht erheblich eingeschränkt wurde. Der Umgang findet danach jeden zweiten Samstag von 10.00 bis 16.00 Uhr begleitet statt. Dem Antragsteller zu 1) wird zudem untersagt, ohne ausdrückliche Zustimmung der Äußerungsberechtigten außerhalb der Umgangszeiten Kontakt mit dem Antragsteller zu 2) aufzunehmen. Unbegleiteter Umgang sei mit dem Kindeswohl nicht mehr vereinbar. Dies ergebe sich aus dem erheblichen Eingriff des Antragstellers zu 1) in das der Äußerungsberechtigten zustehende Sorgerecht und Verstößen gegen die Umgangsregelung. Die persönliche Anhörung des Kindes habe ergeben, dass es im Vergleich zu früheren Anhörungen deutlich stärker belastet wirke. Unter anderem die neuerliche Eskalation sowie das Vorlesen von Stellungnahmen des Sachverständigen im Verfahren 43 F 347/10 durch den Antragsteller zu 1)  dem Antragsteller zu 2) hätten zur Folge, dass die Umgänge zu einer erheblichen Beeinträchtigung für das Kind geworden seien, die sein Wohl gefährdeten. Um das Kind nicht weiter in den Konflikt einzubeziehen, sei neben der Anordnung des begleiteten Umgangs auch das ausgesprochene Kontaktverbot erforderlich.

Gegen den Beschluss hat der Antragsteller zu 1) Beschwerde zum Brandenburgischen Oberlandesgericht (Az.: 15 UF 168/11) erhoben und gleichzeitig beantragt, die Vollziehung des Beschlusses vorläufig auszusetzen. Das Brandenburgische Oberlandesgericht fasste nach mündlicher Verhandlung und Kindesanhörung am 27. Juni 2011 einen Beweisbeschluss zur Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die Frage, ob in der Person des Antragstellers zu 1) Gründe vorliegen, die zu einer erheblichen, das Kindeswohl gefährdenden Einschränkung seiner Eignung führen, einen unbegleiteten Umgang mit dem Antragsteller zu 2) zu haben. Gleichzeitig wurde der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Beschlusses vom 26. Mai 2011 zurückgewiesen. Der Antragsteller zu 1) beantragte mit Schreiben vom 4. Juli 2011 die Aufhebung des Beweisbeschlusses, was der Berichterstatter des Senats mit Schreiben vom 7. Juli 2011 ablehnte. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat unter dem 7. Juli 2011 die Gutachterin unter Hinweis auf die Eilbedürftigkeit beauftragt und um Mitteilung gebeten, wenn die Begutachtung mehr als zwei Monate in Anspruch nehmen sollte. Mit Beschluss vom 27. Juli 2011 hat das Brandenburgische Oberlandesgericht den Beweisbeschluss vom 27. Juni 2011 dahingehend abgeändert, dass nunmehr eine andere Gutachterin beauftragt werde, weil die ursprünglich ausgewählte Sachverständige mitgeteilt habe, sich wegen Arbeitsüberlastung außerstande zu sehen, das Gutachten kurzfristig zu erstatten.

II.

Mit seinem am 17. Juli 2011 im eigenen Namen und im Namen des Antragstellers zu 2) vor dem Verfassungsgericht gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt der Antragsteller zu 1) die Aussetzung der Vollziehung des Beschlusses des Amtsgerichts Potsdam vom 26. Mai 2011 sowie des Beschlusses des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 27. Juni 2011 vorläufig bis zur Endentscheidung des Oberlandesgerichts in der Beschwerdesache 15 UF 168/11. Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2011 wurde der Antrag auf den Änderungsbeschluss vom 27. Juli 2011 erweitert. Die Antragsteller begehren nunmehr die Aussetzung der Vollziehung der Beschlüsse bis zur Endentscheidung des Oberlandesgerichts und/oder der Entscheidung des Verfassungsgerichts in einem sich anschließenden Hauptsacheverfahren.

Die Beschlüsse seien verfahrensfehlerhaft und grundrechtsverletzend. Die Umgangsbeschränkung sei eine unverhältnismäßige Sanktion des Verhaltens im Zusammenhang mit der Verhinderung der Operation, welches das Amtsgericht mit seiner amtspflichtwidrigen Vorgehensweise selbst provoziert habe. Dass die Verhinderung des Eingriffs in Ordnung gewesen sei, bestätige das Amtsgericht selbst mit seinem Beschluss vom 10. Mai 2011. Die Antragsteller hätten ein gutes Verhältnis zueinander. Dieses drohe durch die Umgangseinschränkung zerstört zu werden. Erste Anzeichen einer Entfremdung seien schon zu beobachten. Die abrupte Trennung von der väterlichen Familie könne u. a. zu antisozialem Verhalten des Antragstellers zu 2) führen.

III.

Das Brandenburgische Oberlandesgericht, das Amtsgericht Potsdam, die Äußerungsberechtigte und die Beteiligten des Ausgangsverfahrens haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

B.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zurückzuweisen, weil es an den Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg (VerfGGBbg) fehlt. Nach dieser Vorschrift kann das Landesverfassungsgericht einen Zustand durch eine einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Insoweit ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichts ein strenger Maßstab anzulegen. Die Frage, ob die Verfassung des Landes Brandenburg verletzt ist, stellt sich in dem Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung noch nicht. Die Gründe, die für eine Verfassungsrechtsverletzung sprechen, müssen grundsätzlich ebenso außer Betracht bleiben wie die Gegengründe, es sei denn, der Antrag bzw. das Verlangen in der Hauptsache erwiese sich als von vornherein unzulässig oder als offensichtlich unbegründet.

I. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Beweisbeschlusses und des hierzu ergangenen Änderungsbeschlusses des Brandenburgischen Oberlandesgerichts ist zurückzuweisen, weil sich das Begehren in der Hauptsache als offensichtlich unzulässig erweisen würde.

In der Hauptsache wäre eine Verfassungsbeschwerde gegen den Beweisbeschluss zu erheben. Dieser kann jedoch aus Gründen der Subsidiarität nicht Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein. Das in § 45 Abs. 2 Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg (VerfGGBbg) verankerte Prinzip der Subsidiarität verlangt von einem Beschwerdeführer, dass dieser alles im Rahmen seiner Möglichkeiten Stehende getan hat, um eine etwaige Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder von vornherein zu verhindern. Vor Anrufung des Verfassungsgerichts muss er alle ihm gegebenenfalls zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung ergreifen. Beim Beweisbeschluss handelt es sich um eine Zwischenentscheidung, deren isolierte Anfechtung ausnahmsweise nur dann in Betracht kommt, wenn sie einen bleibenden rechtlichen Nachteil für den Betroffenen hat, der sich später in einem die abschließende Entscheidung betreffenden Verfahren nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr vollständig beheben lässt (Beschluss vom 18. März 2011 – VfGBbg 3/11 -, www.verfassungsgericht.brandenburg.de; BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 2005 - 2 BvR 1899/04 -, NVwZ 2005, 681). Für den Antragsteller zu 1) ist eine solche Sondersituation aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Verfassungsrelevante Verfahrensverstöße beim Erlass des Beweisbeschlusses sind nicht erkennbar. Insbesondere hatte der Antragsteller zu 1) die Möglichkeit, sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht hierzu zu äußern. Dies ergibt sich schon aus dem Schreiben des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. Juli 2011, wonach der Antragsteller zu 1) in der mündlichen Verhandlung geäußert habe, sich keiner Begutachtung unterziehen zu wollen. Durch den Beschluss wird der Antragsteller auch nicht zwangsweise zu einer Mitwirkung an der Begutachtung oder zu einer Untersuchung verpflichtet (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 2003 - 1 BvR 2222/01 -, zitiert nach juris). Davon geht er selbst auch nicht aus, sondern zieht insoweit eine Verweigerung in Betracht. Es ist angesichts der Äußerungen des Gerichts in dem Schreiben ebenfalls nicht zu erwarten, dass es eine Untersuchung des Antragstellers zu 1) zwangsweise durchsetzen wird. Das Gericht hat bereits zu erkennen gegeben, dass das Gutachten notfalls auf andere Erkenntnisquellen zu beschränken sein wird. Soweit der Antragsteller zu 1) bei der Aufklärung der vom Gericht für erheblich gehaltenen Beweisfrage nicht mitwirken und – was der Antragsteller zu 1) befürchtet - das Gericht hieraus nachteilige Schlüsse für ihn ziehen sollte, könnten letztere mit der Endentscheidung angegriffen und so in zumutbarere Weise die behaupteten Grundrechtsverletzungen geltend gemacht werden.

II. Hinsichtlich des Antrags auf vorläufige Aussetzung des Umgangsbeschlusses vom 26. Mai 2011 und der hierzu getroffenen Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts im Beschluss vom 27. Juni 2011 erwiese sich eine Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache weder als offensichtlich unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Hingegen ergibt die demnach vorzunehmende Abwägung, dass die begehrte einstweilige Anordnung nicht zu erlassen ist.

Im Verfahren der einstweiligen Anordnung vor dem Verfassungsgericht ist allein eine Abwägung der Folgen vorzunehmen, die sich ergeben, wenn eine einstweilige Anordnung nicht ergeht, das Verfahren in der Hauptsache aber Erfolg hat, gegenüber denjenigen Nachteilen, die eintreten, wenn die einstweilige Anordnung erlassen wird, der Antrag in der Hauptsache aber ohne Erfolg bleibt. Dabei müssen die nachteiligen Folgen, die ohne die einstweilige Anordnung für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache zu erwarten sind, im Vergleich zu den nachteiligen Folgen, die sich bei Erlass der einstweiligen Anordnung für den Fall der Erfolglosigkeit in der Hauptsache ergeben, deutlich überwiegen, weil sie sonst bei vergleichender Betrachtungsweise nicht schwer genug im Sinne des Gesetzes sind („schwerer Nachteil“) bzw. keinen gleichwertigen „anderen“ Grund im Sinne des Gesetzes darstellen. Bei der Abwägung sind im Allgemeinen nur irreversible Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Beschlüsse vom  20. Mai 2010 – VfGBbg 9/10 EA – und vom 30. September 2010 – VfGBbg 8/10 EA –  www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

Solche überwiegenden nicht wieder gutzumachenden Nachteile sind nicht erkennbar. Sollten die Antragsteller in einer noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerde obsiegen, ohne dass die einstweilige Anordnung erlassen worden ist, hätten die Antragsteller in dieser Zeit keinen Ferienumgang, keinen Mittwochsumgang und an den Wochenenden statt zweier Tage nur sechs Stunden begleiteten Umgang. Da das Brandenburgische Oberlandesgericht gleichzeitig mit der Zurückweisung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung einen Beweisbeschluss gefasst hat, stellt die von ihm vorläufig aufrecht erhaltene, im Beschluss vom 26. Mai 2011 durch das Amtsgericht Potsdam getroffene Umgangsregelung ersichtlich nicht die abschließende Entscheidung dar. Das Brandenburgische Oberlandesgericht ist sich – wie sich aus Seite 2 des an den Antragsteller zu 1) gerichteten Schreibens vom 7. Juli 2011 und der unter gleichem Datum erfolgten Beauftragung der Gutachterin ergibt - offensichtlich auch des aus § 155 Abs. 1 FamFG folgenden Beschleunigungsgrundsatzes bewusst. Nach der Verhinderungserklärung der zunächst ausgewählten Sachverständigen und entsprechender Änderung des Beweisbeschlusses  dürfte nunmehr in absehbarer Zeit mit der Gutachtenerstattung und einer Endentscheidung zu rechnen sein. Dass die demnach zunächst zeitweilige erhebliche Einschränkung des Umgangs zu einem irreversiblen Schaden, etwa einer vom Antragsteller zu 1) befürchteten Entfremdung vom Antragsteller zu 2) führen könnte, ist jedoch schon angesichts dessen Alters eher fernliegend. Darüber hinaus haben die Antragsteller seit Jahren intensiven Umgang, und es kann nach den angegriffenen Entscheidungen noch regelmäßig Umgang - wenn auch begleitet – stattfinden. Der erste begleitete Umgang wird nach Mitteilung des Antragstellers zu 1) am 6. August 2011 und damit in naher Zukunft erfolgen, so dass bei der in diesem Verfahrensstadium nur möglichen summarischen Betrachtung für die Zukunft zu erwarten ist, die zwischen den Antragstellern bestehende Beziehung werde aufrecht erhalten bleiben können.

Dabei verkennt das Verfassungsgericht nicht, dass gemeinsame Aktivitäten nur eingeschränkt möglich sind und der Sommerurlaub, der einen unbeschwerten und langfristigen Kontakt bedeuten würde, nicht stattfinden kann. Dies wiegt als nachteilige Folge jedenfalls aber nicht schwerer als der Schaden, der dem Antragsteller zu 2) entstünde, wenn er auf Grund der einstweiligen Anordnung wieder unbegleiteten Umgang in gewohntem Umfang und Urlaubsumgang mit dem Antragsteller zu 1) hätte, dann aber in der Hauptsachenentscheidung eine Gefährdung des Kindeswohls durch intensivere Umgangskontakte festgestellt würde. Eventuell folgende Schädigungen für den Antragsteller zu 2), die durch dessen weiteres „Hineinziehen“ in den elterlichen Konflikt verursacht würden, wären nur langfristig wieder abzubauen.

Aus dem daneben ausgesprochenen Kontaktverbot ergeben sich keine weitergehenden unumkehrbaren Nachteile für die Antragsteller als die bereits angesprochenen. Das Kontaktverbot ergänzt die Umgangseinschränkung; der Umgang ist nicht insgesamt ausgeschlossen.

III. Da der Antrag bereits aus den genannten Gründen keinen Erfolg hat, kann dahinstehen, ob der für den minderjährigen Antragsteller zu 2) gestellte Antrag auch unter dem Gesichtspunkt mangelnder Prozessfähigkeit unzulässig ist. Aus den gleichen Gründen kam die Bestellung eines Ergänzungspflegers für den Beschwerdeführer zu 2) nicht in Betracht (vgl. Beschlüsse vom 17. Juni 2011 – VfGBbg 52/10 – und vom 15. Juli 2011 – VfGBbg 22/11 -, www.verfassungsgericht.brandenburg.de).

C.

Der Beschluss wurde mangels Beschlussfähigkeit des Verfassungsgerichts gem. § 30 Abs. 7 Satz 1 VerfGGBbg unter Mitwirkung von nur drei Richtern einstimmig gefasst. Eine besondere Dringlichkeit der Angelegenheit besteht wegen der bereits  veranlassten Beweisaufnahme und um eine Entscheidung noch in den Schulferien zu treffen, während derer der Antragsteller zu 1) Urlaub mit dem Antragsteller zu 2) verbringen möchte.