In dem Verfassungsbeschwerdeverfahren

A.,

Beschwerdeführerin zu 1),

A.,

Beschwerdeführer zu 2),

gegen den Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 28. Juni 2010 – Geschäftszeichen 13 UF 45/10 –

hat das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg
durch die Verfassungsrichter Postier, Prof. Dawin, Dielitz, Dr. Fuchsloch, Möller, Nitsche und Partikel

am 30. September 2010

b e s c h l o s s e n :

1. Der Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 28. Juni 2010 – 13 UF 45/10 – verletzt die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht aus Art. 27 Abs. 2 der Verfassung des Landes Brandenburg. Er wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Brandenburgische Oberlandesgericht zurückverwiesen.

2. Das Land Brandenburg hat den Beschwerdeführern die notwendigen Auslagen zu erstatten.

G r ü n d e :

A.

Die Beschwerdeführer sind die Eltern der minderjährigen Kinder M., geboren am ... 1997, und J., geboren ... 2001. Auf Antrag des Jugendamts des Landkreises Havelland entzog das Familiengericht des Amtsgerichts Nauen mit Beschluss vom 27. April 2010 den Beschwerdeführern im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig gem. §§ 1666, 1666a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das Recht der Gesundheitssorge und das Recht der Beantragung von Hilfen zur Erziehung für beide Kinder und ordnete eine Pflegschaft des Jugendamtes des Landkreises Havelland an. Die Kinder befinden sich seitdem in einer Pflegestelle. Den dagegen eingelegten Rechtsbehelf wies das Amtsgericht nach Anhörung der Beschwerdeführer und der Kinder mit Beschluss vom 17. Mai 2010 zurück. Hiergegen wandten sich die Beschwerdeführer unter anderem mit der Rüge, den Kindern hätte ein Verfahrensbeistand bestellt werden müssen; ihre Beschwerde blieb vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht, das am 28. Juni 2010 seine Entscheidung ohne weitere Anhörung traf, erfolglos.

Die Beschwerdeführer wenden sich mit ihrer am 12. Juli 2010 eingegangenen Verfassungsbeschwerde gegen diesen Beschluss. Sie sehen sich in ihrem Elternrecht verletzt, weil sie von dem Brandenburgischen Oberlandesgericht nicht persönlich angehört worden seien. Außerdem sei den Kindern kein Verfahrensbeistand gem. § 158 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) bestellt worden. Die angeordneten Maßnahmen seien mit dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar. Sie beantragen, Richter am Amtsgericht a.D. P. als berufsmäßigen Verfahrensbeistand den Kindern im weiteren Verfahren zur einstweiligen Anordnung und zur Hauptsache beizuordnen.

Die Akten im Verfahren Brandenburgisches Oberlandesgericht 13 UF 45/10 (Amtsgericht Nauen 20 F 71/10) sind beigezogen worden.

B.

Die Verfassungsbeschwerde hat Erfolg.

I. Sie ist zulässig.

2. Der Rechtsweg ist erschöpft. Nach § 70 Abs. 4 FamFG ist die Rechtsbeschwerde im einstweiligen Anordnungsverfahren nach dem FamFG in allen Angelegenheiten ausgeschlossen, eine Anhörungsrüge gem. § 44 FamFG war hier ausnahmsweise entbehrlich. Zwar verlangt der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde vom Beschwerdeführer, vor Anrufung des Verfassungsgerichts alle prozessualen Möglichkeiten auszuschöpfen, um eine etwaige Grundrechtsverletzung zu verhindern oder zu beheben (Beschluss vom 20. August 2009 – VfGBbg 39/08 – www.verfassungsgericht.brandenburg.de). Dazu zählt grundsätzlich, dass der Beschwerdeführer dann, wenn er die Verletzung rechtlichen Gehörs behauptet, die im jeweiligen Verfahrensrecht vorgesehene Anhörungsrüge erhebt. Nach § 44 FamFG ist diese statthaft gegen alle Entscheidungen, gegen die ein Rechtsmittel nicht gegeben ist. Die Anhörungsrüge gehört allerdings dann nicht zum Rechtsweg im Sinne des § 45 Abs. 2 VerfGGBbg, wenn sie offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg gewesen wäre (Beschluss vom 20. August 2009 – VfGBbg 39/08 – www.verfassungsgericht.brandenburg.de). Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn bereits das Fachgericht in der Ausgangsentscheidung einen Gehörsverstoß verneint hat (Beschluss vom 30. September 2010 – VfGBbg 23/10 -, zur Veröffentlichung vorgesehen). Da das Brandenburgische Oberlandesgericht in dem angegriffenen Beschluss eine persönliche Anhörung ausdrücklich nicht für notwendig gehalten hat, war die Einlegung einer Anhörungsrüge gem. § 44 FamFG vorliegend ausnahmsweise entbehrlich.

Den Beschwerdeführern ist auch nicht vorzuhalten, dass sie nicht alles im Rahmen ihrer Möglichkeiten Stehende unternommen hätten, um die gerügte Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder zu verhindern. Insbesondere haben sie bereits in ihrer Beschwerdeschrift vom 27. Mai 2010 dem Inhalt nach eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sowie die Tatsache gerügt, dass den Kindern kein Verfahrensbeistand bestellt worden ist.

3. Der fristgerecht erhobenen Verfassungsbeschwerde steht schließlich nicht entgegen, dass mit ihr die Verletzung von Landesgrundrechten im Rahmen eines bundesrechtlich - durch das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - geordneten Verfahren gerügt wird (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt Beschluss vom 17. September 2009 – VfGBbg 34/09, a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Die insoweit erforderlichen Voraussetzungen (vgl. dazu LVerfGE 8, 82, 84) sind erfüllt: Die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Beschwer beruht auf der Entscheidung eines Gerichts des Landes Brandenburg, ein Bundesgericht war nicht befasst; der fachgerichtliche Rechtsweg ist erschöpft, die Beschwerdeführer haben alles im Rahmen ihrer Möglichkeiten Stehende unternommen, um eine etwaige Grundrechtsverletzung zu verhindern; die angegriffene Entscheidung berührt Art. 27 Abs. 2 Landesverfassung und damit eine dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) inhaltsgleiche Norm (Iwers, in: Lieber/Iwers/Ernst, Verfassung des Landes Brandenburg, Stand: 2. Auflage 2008, Art. 27 Ziff. 3).

II.

Die Verfassungsbeschwerde ist auch begründet. Unbeschadet einer möglichen Bindung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts gem. § 29 Abs. 1 VerfGGBbg aus der Entscheidung des Verfassungsgerichts vom 17. September 2009 – VfGBbg 34/09-, a.a.O., verletzt die angegriffene Entscheidung die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht aus Art. 27 Abs. 2 LV. Die unterbliebene Bestellung eines Verfahrensbeistands stellt eine Beeinträchtigung des verfassungsrechtlich geschützten Kindeswohls und infolge dessen auch eine Beeinträchtigung des Elternrechts der Beschwerdeführer dar.

1. Aus der verfassungsrechtlichen Verankerung des Kindeswohls in Art. 27 Abs. 1 LV in Verbindung mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 52 Abs. 3 LV kann sich die Pflicht ergeben, das Kindeswohl verfahrensrechtlich dadurch zu sichern, dass dem Kind in familiengerichtlichen Verfahren ein Beistand zur Wahrung seiner Interessen zur Seite gestellt wird. Nach gefestigter verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung ist der Grundrechtsschutz weitgehend auch durch die Gestaltung des Verfahrens zu bewirken. Die Grundrechte beeinflussen nicht nur das gesamte materielle, sondern auch das Verfahrensrecht, soweit dies für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung ist (Beschluss vom 17. September 2009 – VfGBbg 34/09-, a.a.O., mit weiteren Nachweisen). Der Grundrechtsschutz des Kindes und sein Anspruch auf rechtliches Gehör fordern eine Verfahrensgestaltung, die eine von Verfälschungen von Seiten Dritter unbeeinflusste Wahrnehmung der Kindesbelange sicherstellt. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn es, wie vorliegend, in dem Verfahren um die Entziehung der Personensorge nach §§ 1666, 1666a BGB geht. Verfahren, die die Zuordnung zur Familie berühren, sind für ein Kind von erheblicher Bedeutung. Gegenstand eines solchen Verfahren ist häufig ein - vermutetes – Fehlverhalten gegenüber dem Kind, daher steht das Kind in diesen Verfahren oft in einem Loyalitätskonflikt, der es daran hindert, die eigenen Interessen hinreichend wahrzunehmen – das Kind zeigt nicht selten eine übergroße Bereitschaft zur Anpassung, um bei den Eltern zu bleiben (Engelhardt, in: Keidel, FamFG Familienverfahren - Freiwillige Gerichtsbarkeit, 16. Aufl. 2009, § 158 Rz 13). In einem solchen Fall muss dem Kind die Möglichkeit eingeräumt werden, sein eigenes Interesse in einer den Anforderungen des rechtlichen Gehörs entsprechenden Eigenständigkeit im Verfahren geltend zu machen. Dies geschieht bei Kindern, deren Alter und Reife – wie vorliegend - eine eigene Wahrnehmung seiner Verfahrensrechte nicht erlauben, durch einen Verfahrensbeistand. In diesem Sinne ist nach der Novellierung des Verfahrensrechts das Familiengericht deshalb – bereits aufgrund der Formulierung des § 158 Abs. 1 FamFG „hat zu bestellen“ – zur Bestellung des Verfahrensbeistands verpflichtet, sobald es zu der verantwortlichen Einschätzung kommt, dass die Bestellung zur Interessenwahrnehmung des Kindes „erforderlich“ ist (BT-Ds. 16/6308, S. 238 ). Diese Generalklausel wird durch die Regelbeispiele des Absatzes 2 konkretisiert, von denen die Nummer 2 Verfahren nach § 1666, 1666a BGB betrifft. In diesen Fällen, die meist von einem schwerwiegenden Interessenkonflikt zwischen Eltern, Kindern und Jugendamt geprägt werden, ist die Bestellung eines Verfahrensbeistands für das Kind regelmäßig erforderlich (Schumann, in: Münchener Kommentar, ZPO, Band 4, 4. Aufl. 2010, § 158 Randnummer 9). Aufgrund der mit Maßnahmen nach § 1666 BGB verbundenen Schwere des Eingriffs darf nur in absoluten Ausnahmefällen von der Bestellung eines Verfahrensbeistands abgesehen werden, etwa dann, wenn zwischen allen Beteiligten Einigkeit darüber besteht, dass eine andere Maßnahme als die Trennung des Kindes von seiner Familie nicht in Betracht kommt und das Kind altersbedingt selbst zur Wahrnehmung seiner Interessen in der Lage ist (BT-Ds.16/6308, S. 238). Diesem Ausnahmecharakter Rechnung tragend, verpflichtet § 158 Abs. 3 Satz 3 FamFG die Gerichte, das Absehen von der Bestellung eines Verfahrensbeistandes zu begründen.

Nach diesen – von der Verfassung getragenen - Maßstäben hätte das Brandenburgische Oberlandesgericht einen Verfahrensbeistand bestellen müssen. Die Trennung von den Eltern ist für Kinder in dem hier betroffenen Alter von existentieller Bedeutung. Dies hat auch die Anhörung der Kinder vor dem Amtsgerichts Nauen am 12. Mai 2010 gezeigt. Das Verhalten der Beschwerdeführer dokumentiert ihr Bemühen, ihre Familie als Einheit in ihrem christlichen Selbstverständnis von dem sozialen Umfeld abzugrenzen. Die Kinder wurden gegen den Willen der Beschwerdeführer, die sie sogar zunächst zu den Großeltern verbrachten, um die Maßnahmen des Jugendamtes zu verhindern, aus der Familie herausgenommen. Die Anhörung der Kinder vor dem Amtsgericht zeigte zudem deren Bemühen, sich schützend vor die Beschwerdeführer zu stellen. Deshalb besteht keine Situation, in der von der Bestellung eines Verfahrensbeistandes ausnahmsweise Abstand genommen werden konnte. Eine solche Situation hat der zuständige Familiensenat des Brandenburgischen Oberlandesgericht entgegen seiner Verpflichtung aus § 158 Abs. 3 Satz 3 FamFG auch nicht festgestellt.

Die Bestellung eines Verfahrensbeistandes war auch nicht im Hinblick darauf entbehrlich, dass es sich um eine Entscheidung in einem Eilverfahren handelte. Auch vorläufige Anordnungen in Familiensachen zeitigen erhebliche Auswirkungen: So dauert die Trennung der Beschwerdeführer von ihren Kindern auf Grundlage der einstweiligen Anordnung bereits mehr als fünf Monate an, ohne dass das Hauptsacheverfahren vor dem Amtsgericht abgeschlossen worden wäre. Die Trennung eines Kindes von seinen Eltern ist als stärkster Eingriff in das Elternrecht allein unter den Voraussetzungen des Art. 27 Abs. 5 LV zulässig. Danach dürfen Kinder nur zum Schutz vor körperlicher oder seelischer Vernachlässigung und Misshandlung von ihren Sorgeberechtigten getrennt werden. Diese schwerwiegenden Eingriffsvoraussetzungen erfordern insbesondere eine ausreichende Ermittlung des Sachverhalts (vgl. zum Bundesrecht: Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 29. Januar 2010 – 1 BvR 374/09 -, NJW 2010, 2333), die in den Fällen des § 158 Abs. 2 FamFG regelmäßig nur mit Hilfe eines Verfahrensbeistandes zu erreichen sein wird. Auch im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes ist deshalb bei Maßnahmen nach §§ 1666, 1666a BGB ein Verfahrensbeistand zu bestellen. Dies wird auch tatsächlich praktiziert (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 08. Februar 2010 - 10 WF 230/09 – ZKJ 2010, 251f. - zitiert nach juris). Schließlich sind Zwischenentscheidungen im einstweiligen Anordnungsverfahren statthaft, bis der Verfahrensbeistand bestellt worden ist und sich geäußert hat.

2. Da der angegriffene Beschluss bereits gegen Art. 27 Abs. 2 LV verstößt, kann dahinstehen, ob die Entscheidung die Beschwerdeführer darüber hinaus auch in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt oder ob die Entscheidung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit widerspricht.

3. Das Landesverfassungsgericht kann eine konkrete Person als Verfahrensbeistand für das Verfahren vor den ordentlichen Gerichten nicht auswählen. Wird einer Verfassungsbeschwerde stattgegeben, stellt das Gericht nach § 50 Abs. 2, Abs. 3 VerfGGBbg fest, welche Vorschrift der Verfassung durch welche Handlung oder Unterlassung verletzt wurde und hebt eine eventuell verletzende Entscheidung auf. Alle weiteren Maßnahmen obliegen sodann dem Fachgericht, an das die Sache zurückverwiesen wird.

III.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Brandenburgische Oberlandesgericht zurückverwiesen (§ 13 Abs. 1 VerfGGBbg, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Kostenentscheidung folgt aus § 32 Abs. 7 Satz 1 VerfGGBbg.

C.

Der Beschluss ist einstimmig ergangen. Er ist unanfechtbar.