In dem konkreten Normenkontrollverfahren

betreffend die Vereinbarkeit von § 40 des Brandenburgischen Wassergesetzes vom 13. Juli 1994 (GVBl. I S. 302), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10. Juli 2002 (GVBl. I S. 62, 67), mit der Verfassung des Landes Brandenburg auf Grund des Aussetzungs- und Vorlagebeschlusses des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 7. Oktober 2010 (Az.: OVG 2 B 13.09)

hat das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg
durch die Verfassungsrichter Postier, Dr. Becker, Dielitz, Dr. Lammer, Möller, Nitsche, Partikel und Schmidt

am 17. Juni 2011

b e s c h l o s s e n :

         Die Vorlage ist unzulässig.

G r ü n d e :

A.

Gegenstand des konkreten Normenkontrollverfahrens ist eine Vorschrift des Brandenburgischen Wassergesetzes über die Erhebung von Wassernutzungsentgelt.

I.

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 40 des Brandenburgischen Wassergesetzes vom 13. Juli 1994 (GVBl. I S. 302), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10. Juli 2002 (GVBl. I S. 62, 67), mit Art. 2 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 sowie Art. 12 Abs. 1 der Verfassung des Landes Brandenburg vereinbar ist.

II.

§ 40 des Brandenburgischen Wassergesetzes in der zur Entscheidung vorgelegten Fassung (BbgWG a. F.) lautet:

„§ 40 Wassernutzungsentgelt"  

(1) Von dem Benutzer eines Gewässers werden durch die obere Wasserbehörde Abgaben in Form von Gebühren für folgende Benutzungen erhoben:

1.    Entnehmen oder Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern;

2.    Entnehmen, Zutagefördern und Ableiten von Grundwasser.

Die Höhe des Wassernutzungsentgelts für das Entnehmen oder Ableiten von Grundwasser beträgt vom Inkrafttreten des Gesetzes bis zum 31. Dezember 1996 0,05 DM/m³, ab 1. Januar 1997 0,10 DM/m³, ab dem 1. Januar 2000 0,15 DM/m³ und ab dem 1. Januar 2001 0,20 DM/m³. Die Höhe des Wassernutzungsentgelts für das Entnehmen oder Ableiten von Oberflächenwasser beträgt vom Inkrafttreten des Gesetzes für Kühlzwecke 0,01 DM/m³ und für Produktionszwecke 0,04 DM/m³. Die Abgabe bemißt sich nach der durch kontinuierliche Messungen nachgewiesenen tatsächlich entnommenen Wassermenge oder auf Antrag nach dem wasserrechtlichen Bescheid unter Abzug der nicht nachteilig veränderten Wassermenge, die Gewässern vom Benutzer unmittelbar wieder zugeführt wird. Bei Beregnung beträgt die wiedereingeleitete Wassermenge 93 vom Hundert der Beregnungsmenge.

(2) Die obere Wasserbehörde kann Art und Weise der Selbstüberwachung festlegen und in Einzelfällen die Beauftragung zugelassener Stellen zur Beprobung und Untersuchung bestimmen.

(3) Auf Antrag und Nachweis werden wasserintensive Produktionen von gewerblicher Wirtschaft - als Folge der Wettbewerbsbeeinträchtigung - ganz oder teilweise von der Entrichtung von Wasserentnahmegebühren aus oberirdischen Gewässern und Grundwasser befreit.

(4) Eine Gebühr wird nicht erhoben für

1. erlaubnisfreie Benutzungen im Sinne von §§ 17a, 23, 24 und 33 WHG;

2. das Entnehmen, Zutagefördern und Ableiten von Wasser bis zu einer jährlichen Menge von 3 000 Kubikmeter;

3. das Entnehmen, Zutagefördern und Ableiten von Wasser aus Heilquellen, soweit das Wasser nicht im Zusammenhang mit dem Abfüllen von Mineralwasser verwendet wird;

4. das Entnehmen von Wasser aus Gewässern, um aus ihm unmittelbare Wärme zu gewinnen, soweit ohne weitere Beeinträchtigung eine Wiedereinleitung in diese Gewässer erfolgt;

5. die Entnahme von Grund- oder Oberflächenwasser nach Anordnung der zuständigen Behörden zum Zwecke der Boden- bzw. Gewässersanierung;

6. die Entnahme von Wasser zum Zwecke des Bespannens von Grundstücksflächen, die ausschließlich der Fischzucht und Fischerei dienen;

7. die Entnahme von Oberflächen- und Grundwasser zum Zwecke der Freimachung und Freihaltung von Lagerstätten, Erdgasspeichern und anderem sowie zur Wasserhaltung von Tagebaulöchern mit Ausnahme des wasserrechtlich verbrauchten oder kommerziell genutzten Anteils.

Weitere Ausnahmen von der Abgabepflicht bestimmt die Landesregierung durch Rechtsverordnung.

(5) Das Wassernutzungsentgelt steht dem Land zweckgebunden zur Sanierung und Unterhaltung der Gewässer, zur Renaturierung und zum Ausbau der Gewässer sowie zur Unterhaltung der Deiche zur Verfügung sowie für Investitionen, die der Verbesserung der Wassergüte und dem sparsamen Umgang mit Wasser dienen.“

§ 40 des Brandenburgischen Wassergesetzes wurde mit dem Gesetz zur Änderung wasserrechtlicher Vorschriften vom 23. April 2008 (GVBl. I S. 62) geändert. Absatz 3 lautet nunmehr:

„Die Festsetzungsbehörde kann nach Maßgabe der Landeshaushaltsordnung im Einzelfall das Nutzungsentgelt ganz oder teilweise stunden, erlassen oder niederschlagen.“

III.

Die Klägerin des Ausgangsverfahrens betreibt eine Erdölraffinerie in Schwedt/Oder, für deren Betrieb sie Oberflächen- und Grundwasser entnimmt.

Mit ihrer Erklärung vom 28. März 2003 zur tatsächlichen Wasserentnahme im Veranlagungsjahr 2002 stellte die Klägerin durch Ankreuzen des entsprechenden Feldes auf dem Formular den Antrag auf Befreiung von der Entrichtung der Wasserentnahmegebühren gem. § 40 Abs. 3 BbgWG a. F.  beim damaligen Landesumweltamt als der Oberen Wasserbehörde. Das Formular trägt einen Eingangsstempel vom 1. April 2003, einem Dienstag. Das Landesumweltamt setzte mit Bescheid vom 22. März 2004 das Wassernutzungsentgelt für das Veranlagungsjahr 2002 auf 910.409 € fest und lehnte den Befreiungsantrag ab. Den allein gegen die Versagung der Befreiung gerichteten Widerspruch wies das Landesumweltamt mit Bescheid vom 10. Februar 2006, zugestellt am 15. Februar 2006, zurück.

Die Klägerin hat am 15. März 2006 vor dem Verwaltungsgericht Potsdam Klage erhoben (1 K 513/06). Sie beantragte, den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 22. März 2004 in Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2006 zu verpflichten, sie für den Veranlagungszeitraum 2002 von der Entrichtung von Wasserentnahmegebühren zu befreien. Das Verwaltungsgericht Potsdam wies die Klage mit Urteil vom 19. Juni 2008 ab. Nach Zulassung der Berufung änderte die Klägerin ihre Klage und beantragt nunmehr, unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 19. Juni 2008 den fraglichen Bescheid vom 22. März 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Februar 2006 aufzuheben.

Die Klägerin macht im Berufungsverfahren geltend, dass sie die Voraussetzungen für eine Befreiung nach der für das Veranlagungsjahr 2002 noch geltenden Vorschrift des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. erfülle: Sie gehöre der gewerblichen Wirtschaft an. Die von ihr betriebene Rohölverarbeitung stelle eine wasserintensive Produktion dar. Sie befinde sich auch in einer Wettbewerbssituation, in welcher sich die Erhebung des Wassernutzungsentgelts negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit auswirke. Als Lohnverarbeitungsunternehmen sei sie für ihre Gesellschafter und für sonstige Unternehmen, an denen ihre Gesellschafter beteiligt seien, sowie für Drittunternehmen tätig und stehe in Deutschland und Europa zu anderen Unternehmen im Wettbewerb. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens bezweifelt, dass die von der Klägerin betriebene Lohnverarbeitungsproduktion von der Befreiungsvorschrift erfasst werde. Möglicherweise sei hierin keine Produktion von gewerblicher Wirtschaft im Sinne der Vorschrift zu sehen. § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. setze weiter den Nachweis einer Wettbewerbssituation und eine Wettbewerbsbeeinträchtigung voraus. Die Klägerin biete ihre Leistungen jedoch nicht auf einem freien Markt für einen offenen Interessentenkreis an, da sie sich im Ansatz lediglich an die eigenen Gesellschafter richte.

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat durch Beschluss vom 7. Oktober 2010 das Verfahren gem. Art. 100 Abs. 1 Grundgesetz (GG) i. V. m. Art. 113 Nr. 3 Verfassung des Landes Brandenburg (LV) und § 12 Nr. 3 Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg (VerfGGBbg) ausgesetzt und die zu I. wiedergegebene Frage zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung führt es aus, die Befreiungsvorschrift des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. sei mit der Verfassung des Landes Brandenburg nicht vereinbar. Sie verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot, den Vorbehalt des Gesetzes und den Gleichheitssatz. Aus diesen Gründen sei auch die Gesamtvorschrift des § 40 BbgWG a. F. nichtig.

Das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 2 Abs. 1 LV) ergebende Bestimmtheitsgebot fordere bei kostenorientierten Abgaben eine dem jeweiligen Zusammenhang angemessene Regelungsdichte, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden ausschließe. Die Tatbestandsmerkmale der „wasserintensiven Produktion“, der Einschub „– als Folge der Wettbewerbsbeeinträchtigung –“ und auch die Rechtsfolge, „ganz oder teilweise“ von der Errichtung des Wassernutzungsentgelts zu befreien, genügten diesen Anforderungen nicht.

Das Tatbestandsmerkmal „wasserintensiv“ und die Gesetzesmaterialien enthielten keine objektiven Kriterien dafür, eine wasserintensive von einer nicht wasserintensiven Produktion abzugrenzen. Dem Gesetzeszweck lasse sich lediglich entnehmen, dass der Gesetzgeber den Besonderheiten bestimmter Produktionszweige Rechnung tragen wollte, für die er entweder nicht die Möglichkeit sah, die Höhe der Belastung durch das Wassernutzungsentgelt durch einen sparsameren Umgang mit Wasser angemessen zu minimieren, oder denen er dies nicht zumuten wollte, und denen aus Gründen des Wettbewerbsschutzes die mit dem Wassernutzungsentgelt verbundene Erhöhung ihrer Gestehungskosten nicht aufgebürdet werden sollte. Wann von einer wasserintensiven Produktion auszugehen sein sollte, lasse sich daraus jedoch nicht ableiten. Dem Gesetzgeber hätte es offen gestanden, entweder eine katalogartige Aufzählung oder zumindest die Benennung von Regelbeispielen oder bestimmter Werte, ab denen ein Wasserverbrauch (relativ oder absolut) als wasserintensiv anzusehen ist, in die Vorschrift aufzunehmen.

Unklar sei weiterhin, ob der Satzteil „– als Folge der Wettbewerbsbeeinträchtigung –“ eine zusätzliche tatbestandliche Voraussetzung für die Befreiung wiedergebe. Der Wortlaut spreche dafür, dass der Gesetzgeber bei einer wasserintensiven Produktion typisierend vom Vorliegen einer Wettbewerbsbeeinträchtigung ausgehe. Die Parenthese könne als bloße Erläuterung des gesetzgeberischen Motivs aufgefasst werden. Problematisch sei daran allerdings, dass der Inhalt des Begriffs der wasserintensiven Produktion selbst unklar sei, so dass nicht gewährleistet sei, dass in diesen Fällen von einer Wettbewerbsbeeinträchtigung ausgegangen werden könne. Auch wenn es sich um ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal handeln sollte, sei die Vorschrift zu unbestimmt. Es frage sich, ob ein relevanter Wettbewerbsnachteil, ab dem das Überschreiten einer bestimmten Erheblichkeitsschwelle angenommen werden könne, erforderlich sei. Denkbar sei auch, Untersuchungen darüber zu verlangen, inwieweit die Wettbewerber unterschiedlichen Wettbewerbsvoraussetzungen (etwa hinsichtlich ihrer Kostenstruktur oder ihrer technischen Ausstattung) unterlägen und ob (sowie gegebenenfalls ab welcher Höhe des Entgelts) das dem Wassernutzungsentgelt unterliegende Unternehmen aufgrund der Marktverhältnisse mit dem Verlust von Aufträgen zu rechnen habe.

Die Rechtsfolge der „ganz oder teilweisen“ Befreiung sei ebenfalls unbestimmt, da es an einem Maßstab für deren Höhe fehle.

Die Vorschrift des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. sei nicht im Sinne einer Härtefallregelung auszulegen, sie ziele ersichtlich nicht lediglich auf die Vermeidung persönlicher Härten für die Entgeltpflichtigen ab. Es werde keine besondere wirtschaftliche Notlage oder eine wirtschaftliche Existenzgefährdung gefordert. Persönliche Härten könnten  zudem bereits durch die Anwendung des § 59 Abs. 1 Nr. 3 Landeshaushaltsordnung durch Erlass von Abgaben ausgeglichen werden.

Wegen dessen Unbestimmtheit sei § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. auch nicht mit dem aus Art. 2 Abs. 5 LV abzuleitenden Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes vereinbar. Der Gesetzgeber habe alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Indem die Regelung jedoch offen lasse, welche Produktionszweige bzw. welche Tatbestände einer besonders intensiven Entnahme und Benutzung von Grund- und Oberflächenwasser begünstigt werden sollen und in welchem Umfang im Einzelfall eine Befreiung zu erfolgen habe, würden wesentliche Entscheidungen den Behörden überlassen. Daraus folge weiter ein Verstoß gegen den in Art. 12 Abs. 1 LV normierten Gleichheitssatz. Aus diesem ergebe sich für das Abgabenrecht, dass der Kreis der Abgabenschuldner nach sachgerechten Kriterien bestimmt sein müsse und auch im tatsächlichen Ergebnis des Gesetzesvollzugs gleich zu belasten sei. Diese tatsächliche Belastungsgleichheit werde verfehlt, wenn wie hier der Kreis der von einer Abgabe  oder einer Freistellung erfassten Personen nicht hinreichend bestimmt sei, so dass es letztendlich der willkürlichen Handhabung durch die Behörden überlassen bleibe zu bestimmen, wer zu der Abgabe herangezogen werde.

Aus dem Rechtsgedanken des § 139 Bürgerliches Gesetzbuch ergebe sich, dass die Vorschrift des § 40 BbgWG a. F. wegen der Unbestimmtheit der Befreiungsvorschrift des Absatzes 3 insgesamt unwirksam sei. Es handele sich um eine in sich geschlossene Regelung, von der nicht ohne weiteres ein einzelner Regelungsteil für nichtig erklärt werden könne. Durch die Befreiungsvorschrift solle eine aus Wettbewerbsgründen als unzumutbar erachtete wirtschaftliche Belastung wasserintensiv produzierender Unternehmen vermieden werden. Es könne nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber die Bestimmung zur Erhebung des Wassernutzungsentgeltes auch ohne die Befreiungsvorschrift des Absatzes 3 unverändert in Kraft gesetzt hätte. Es sei zumindest fraglich, ob er nicht jedenfalls die Höhe des Wassernutzungsentgeltes anders geregelt hätte, um die Belastung für wasserintensiv produzierende Betriebe zu verringern. Hierfür spreche das Vorgehen im Ausschuss für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des Landtags im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens. Der Ausschuss habe zunächst über die Befreiungsmöglichkeiten und erst dann über die Höhe die Entgelts beraten und abgestimmt. Darüber hinaus verstoße wegen der Unbestimmtheit der Befreiungsregelung in Absatz 3 die Regelung zur Erhebung des Wassernutzungsentgelts in § 40 BbgWG a. F. insgesamt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da sie die tatsächliche Belastungsgleichheit der nach Absatz 1 Entgeltpflichtigen nicht gewährleiste.

Für die im Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung komme es auf die Gültigkeit der Regelung des § 40 BbgWG a. F. an. Wenn diese Bestimmung ungültig sei, habe die Berufung der Klägerin Erfolg. Die Klage sei dann zulässig und begründet. Der in der Berufungsverhandlung gestellte Anfechtungsantrag sei statthaft, da über eine Befreiung vom Wassernutzungsentgelt nicht in einem selbständigen Verwaltungsverfahren, sondern bereits im Festsetzungsverfahren zu entscheiden sei. Gegen eine Orientierung an dem alternativ denkbaren Modell eines vom Festsetzungsverfahren gesonderten Erlassverfahrens, welches etwa beim Erlass des Erschließungsbeitrages nach § 135 Abs. 5 Baugesetzbuch wegen der Entsprechungen zum Billigkeitserlass nach § 227 AO zugrundegelegt werde, spreche, dass die Befreiungsregelung in § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. sowohl in ihren Voraussetzungen als auch in ihrer gebundenen Rechtsfolge keine Pa-rallelität zum Billigkeitserlass nach § 227 Abgabenordnung aufweise. Eines Verpflichtungsantrages bedürfe es nicht, da die Rechtmäßigkeit der Versagung der Befreiung im Rahmen der Anfechtung des Festsetzungsbescheides inzident geprüft werden könne und das Rechtsschutzziel mit der Aufhebung des Bescheides erreicht sei. Im Falle der Unwirksamkeit des § 40 BbgWG a. F. insgesamt gebe es für den Erlass des Festsetzungsbescheides keine Rechtsgrundlage.

Wäre § 40 BbgWG a. F. dagegen gültig, bliebe die Berufung der Klägerin möglicherweise – je nachdem, wie die Befreiungsvorschrift in diesem Falle auszulegen wäre – ohne Erfolg. Da die Voraussetzungen für die Erhebung des Wassernutzungsentgelts unstreitig vorlägen, könne die Berufung bei unterstellter Gültigkeit des § 40 BbgWG a. F. nur dann Erfolg haben, wenn die Klägerin eine Befreiung beanspruchen könne. Dies erscheine möglich. Es komme in Betracht, dass die Klägerin die Voraussetzungen der Befreiungsvorschrift nicht erfülle. Ziehe man die theoretisch denkbaren Auslegungsmöglichkeiten der Vorschriften in Betracht – etwa hinsichtlich der Anforderungen an eine wasserintensive Produktion oder hinsichtlich des Merkmals der Wettbewerbsbeeinträchtigung, die möglicherweise konkret durch den Nachweis eines nach den Gegebenheiten des Marktes drohenden Auftragsverlustes belegt werden müsse –, so bestehe jedenfalls eine nicht nur theoretische Möglichkeit, dass die Klägerin die Anforderungen nicht erfülle. Daneben sei denkbar, dass sich die Klägerin nicht auf die Befreiungsvorschrift berufen könne, weil sie – soweit bisher nach Aktenlage ersichtlich – erst am 1. April 2003 und damit möglicherweise nicht fristgerecht bei der Beklagten den Befreiungsantrag gestellt habe. Die Klägerin könne auch nicht nach anderen Vorschriften eine Minderung des Nutzungsentgeltes erreichen, insbesondere lägen die Voraussetzungen für einen Erlass nach § 59 Abs. 1 Nr. 3 Landeshaushaltsordnung nicht vor.

IV.

Dem Landtag, der Landesregierung, dem Städte- und Gemeindebund Brandenburg, dem Landkreistag und der Klägerin ist Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

1. Die Landesregierung ist der Auffassung, die Vorlage könne allenfalls hinsichtlich der Ermäßigungsregelung des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. zulässig sein. Die Klägerin habe nämlich allein gegen die Zurückweisung des Befreiungsantrages Widerspruch erhoben. Im Hinblick auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. bestünden Zweifel an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit.

Die Vorlage sei jedenfalls unbegründet. § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. genüge den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Bestimmtheit. Solange eine Auslegung mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden könne, bedeute es noch keine Verletzung des Bestimmtheitsgebotes. Es sei vielmehr Aufgabe der Gerichte, Zweifelsfragen zu klären. Aus dem Wortlaut, der Rechtsprechung und dem Schrifttum zu den entsprechenden Vorschriften anderer Länder ließen sich die Tatbestandsmerkmale und Ermessensgesichtspunkte für die Anwendung des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. herleiten. Aus dem Wortlaut ergebe sich, dass eine wasserintensive Produktion einen besonders hohen, d. h. überdurchschnittlichen Wasserverbrauch voraussetze, der produktionsbedingt sein müsse. Der Regelungszusammenhang mit „gewerblicher Wirtschaft“ und „Wettbewerbsbeeinträchtigung“ gebiete, die Wassermenge unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten in Beziehung zur Produktion zu setzen. Daneben müsse eine Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegen. Dieser  Begriff beinhalte, dass sich der Betrieb im Wettbewerb befinden und eine Beeinträchtigung erfahren müsse. Wettbewerb setze wiederum Konkurrenz voraus. Da es sich um einen abgabenrechtlichen Billigkeitserlass handele, könne jedoch nicht jeder durch die Höhe des Wassernutzungsentgelts verursachte Wettbewerbsnachteil zu einer Befreiung führen, sondern nur erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen die Anwendbarkeit der Befreiungsvorschrift eröffnen. Die Befreiungsvorschrift des Absatzes 3 folge insoweit dem Beispiel der Ermäßigungsregelungen in Baden-Württemberg und Sachsen-Anhalt.

Die Rechtsfolge der gänzlichen oder teilweisen Befreiung genüge ebenfalls den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen. Durch die Formulierung werde zwar hinsichtlich der Höhe der Befreiung ein Auswahlermessen eröffnet. Dieses  habe sich an dem Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu orientieren. Das Aufstellen weiterer objektiver Kriterien zur Ausübung des Auswahlermessens sei jedoch nicht Aufgabe des Gesetzgebers. Die Regelungen in § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Landeshaushaltsordnung sowie in §§ 163 und 227 Abgabenordnung enthielten auf der Tatbestandsseite ebenfalls unbestimmte Rechtsbegriffe wie das Merkmal „unbillig“ und eröffneten auf der Rechtsfolgenseite nicht nur ein Auswahl-, sondern sogar ein Entschließungsermessen.

Verstöße gegen den Vorbehalt des Gesetzes oder den Gleichheitssatz seien ebenfalls nicht erkennbar. Eine gewisse ungleiche wirtschaftlich Auswirkung auf die einzelnen Abgabenschuldner und ihre Wettbewerbslage sei bei Abgabengesetzen unvermeidbar und hinzunehmen. Der Gesetzgeber habe unterhalb der Schwelle der Existenzgefährdung einer ihm aus wirtschaftlichen Gründen unverhältnismäßig erscheinenden Belastung vorbeugen und es als sachlich gerechtfertigt ansehen dürfen, das Lenkungsanliegen der Erhebung des Wasserentnahmeentgelts zurückzustellen. Für eine willkürliche Handhabung gebe es keine Anhaltspunkte.

Aus einer etwaigen Unvereinbarkeit der Ermäßigungsvorschrift des Absatzes 3 mit der Landesverfassung würde nicht auch die Nichtigkeit der Vorschrift insgesamt folgen. Nach dem Grundsatz der Normerhaltung zögen einzelne nichtige Vorschriften die Nichtigkeit weiterer Bestimmungen des Gesetzes nur ausnahmsweise nach sich, wenn sie mit diesen eine untrennbare Einheit bildeten. Aus dem objektiven Sinn des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. als Regelung eines auf Antrag im Einzelfall zu gewährenden Billigkeitserlasses ergebe sich, dass die übrigen Regelungen zur Erhebung des Wassernutzungsentgelts auch bei Wegfall der Ermäßigungsvorschrift ihre selbständige Bedeutung als Vorteilsabschöpfung, Anreiz zum sparsamen Umgang mit Wasser, Finanzierung von Gewässerschutzmaßnahmen und der Umsetzung der Wasserrechtsrahmenrichtlinie behielten. § 59 Landeshaushaltsordnung böte eine hinreichende Möglichkeit, einer Abgabenlast zu begegnen, die sich im Einzelfall als unzumutbar erwiese. Dies habe der Gesetzgeber mit der Änderung und Neufassung des § 40 Abs. 3 BbgWG klargestellt.

2. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens hält die Vorlage für zulässig und begründet. Der Bescheid über die Festsetzung des Wassernutzungsentgelts für das Jahr 2002 sei nicht bestandskräftig. Er sei einschließlich der sachlich ohnehin nicht von dem Befreiungsantrag zu trennenden Abgabenfestsetzung Gegenstand des von der Klägerin erhobenen Widerspruchs und der Klage.

Die Befreiungsregelung in § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. sei zu unbestimmt. Insoweit schließt sich die Klägerin im Wesentlichen den Ausführungen im Vorlagebeschluss an. Es könnten, wie die Ausführungen der Landesregierung ergäben, zwar durchaus hinreichende Kriterien für die Auslegung des Begriffes „wasserintensive Produktion“ gefunden werden. Dies sei jedoch nicht Aufgabe der Judikative, sondern die des Gesetzgebers. Auch löse die allgemeine Feststellung, dass in vergleichbarer Weise Kriterien für das Vorliegen einer Wettbewerbsbeeinträchtigung geschaffen werden könnten, nicht das Problem, ob Absatz 3 eine solche als gesondertes Tatbestandsmerkmal verlange. Daneben sei die Frage, ab wann eine relevante Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliege, völlig offen. Es sei weiterhin nicht erkennbar, ob und durch wen der relevante Wettbewerbsnachteil zu ermitteln bzw. nachzuweisen sei. Die Darlegung eines konkreten Wettbewerbsnachteils setze Kenntnisse der internen Kostenstruktur und Kalkulation eines Wettbewerbers voraus, die in der marktwirtschaftlichen Rechtsordnung in der Regel nicht gegeben seien. Die Vorschrift sei allenfalls bei einer Handhabung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsbeeinträchtigung in der Weise umsetzbar, dass ab einer bestimmten relativen Erhöhung des Produktpreises durch das Wassernutzungsentgelt ein Wettbewerbsnachteil angenommen werde. Lasse § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. daneben aber eine Auslegung zu, die von vornherein zu einem Leerlaufen der Vorschrift aus Gründen der Nichterfüllbarkeit führte, so deute dies darauf hin, dass eine willkürfreie Handhabung der Vorschrift nicht möglich sei. Die Unbestimmtheit der Befreiungsregelung bekunde gleichzeitig einen Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, der insbesondere im Bereich der Eingriffsverwaltung von dem Gesetzgeber verlange, wesentliche Regelungen selbst zu treffen und nicht der Exekutive zu überlassen. Auch hinsichtlich des Verstoßes gegen den Gleichheitssatz schließe sie sich den Ausführungen im Vorlagebeschluss an. Zudem sei kein sachlicher Grund erkennbar, der z. B. die in § 40 Abs. 4 Nr. 7 BbgWG a. F. vorgesehene Befreiung der Betreiber von Kiesgruben und Braunkohletagebaustätten gegenüber der Klägerin rechtfertige.

Die Unwirksamkeit der Regelung des Absatzes 3 erfasse auch den Abgabentatbestand des § 40 Abs. 1 BbgWG a. F. Die Befreiungsmöglichkeit habe nach den Gesetzesmaterialien einen Kompromiss der damals regierenden Koalitionsparteien dargestellt. Vor diesem Hintergrund könne die Abgabenregelung des Absatzes 1 nicht ohne die Befreiungsvorschrift des Absatzes 3 aufrechterhalten werden.

B.

Die Vorlage ist unzulässig. Im Vorlagebeschluss wird die Entscheidungserheblichkeit der Vorschrift des § 40 BbgWG a. F. für das ausgesetzte Verfahren nicht hinreichend dargelegt.

I.   Die Zulässigkeit einer Vorlage im Verfahren der konkreten Normenkontrolle richtet sich nach Art. 100 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 113 Nr. 3 LV und §§ 12 Nr. 3, 42 ff. VerfGGBbg. Nach § 42 Abs. 2 Satz 1 VerfGGBbg muss das vorlegende Gericht neben der Vorschrift der Verfassung, mit welcher das Gesetz unvereinbar sein soll, angeben, inwiefern seine Entscheidung von der Gültigkeit des Gesetzes abhängig ist. Der Vorlagebeschluss muss mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass das Gericht im Falle der Gültigkeit der zur Prüfung gestellten Vorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen würde als im Falle ihrer Ungültigkeit.

II.  Diesen Anforderungen genügt die Vorlage nicht.

1.   Das vorlegende Gericht verkennt bereits den Maßstab, nach welchem die Entscheidungserheblichkeit darzulegen ist.

a.   Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg ist der Auffassung, für die Begründung der Entscheidungserheblichkeit genüge, dass im Falle der Wirksamkeit der zur Überprüfung vorgelegten Vorschrift des § 40 BbgWG a. F. die Klage möglicherweise ohne Erfolg bliebe. Ohne eine konkrete Auslegungsalternative des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. zu benennen, deren Anforderungen die Klägerin nach den Feststellungen des Vorlagegerichts tatsächlich nicht erfüllt, führt es aus: „(es)... bestehe jedenfalls eine nicht nur theoretische Möglichkeit, dass die Klägerin die Anforderungen nicht erfülle“. Daneben sei denkbar, dass sich die Klägerin nicht auf die Befreiungsvorschrift berufen könne, weil sie den Befreiungsantrag möglicherweise nicht fristgerecht bei der Beklagten gestellt habe. Hierüber müsse jedoch gegenwärtig nicht entschieden werden, da es für die Entscheidungserheblichkeit der Gültigkeit der Vorschrift genüge, dass die Befreiungsvoraussetzungen möglicherweise nicht vorlägen.

b.   Dies genügt nicht, um die nach § 42 Abs. 2 Satz 1 VerfGGBbg erforderliche Abhängigkeit der Entscheidung von der Gültigkeit des Gesetzes zu begründen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der sich das Verfassungsgericht anschließt, ist eine sorgfältige Prüfung der Voraussetzung für eine Vorlage schon deshalb geboten, weil das vorlegende Gericht mit der Aussetzung des Verfahrens den Parteien zunächst eine Entscheidung in der Sache verweigert und die Erledigung des Rechtsstreits verzögert (vgl. BVerfGE 78, 165, 178). Eine Normenkontrolle kommt nur dann in Betracht, wenn sie für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens unerlässlich ist (BVerfGE 47, 146, 154). Es muss eine gesicherte Überzeugung des Gerichts von der Entscheidungserheblichkeit der Norm geben. Bloße Bedenken oder Zweifel genügen nicht (Lechner/Zuck, BVerfGG, Kommentar, 6. Auflage 2011, § 80 Rdnr. 40a). Dies gilt auch für die Vorlage von Vorschriften, die das vorlegende Gericht für zu unbestimmt hält; hier sind die verschiedenen Auffassungen zu den denkbaren Auslegungsmöglichkeiten des einfachen Rechts mit Blick auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt darzulegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2010, - 2 BvL 59/06 -, Rz. 59, zitiert nach juris).

2. Auch den übrigen Ausführungen im Vorlagebeschluss lässt sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnehmen, dass das Oberverwaltungsgericht bei Nichtigkeit der Vorschrift anders entscheiden würde als bei Wirksamkeit und wie es diese Entscheidung begründen würde.

a. Die Wirksamkeit des § 40 BbgWG a. F. kann nur dann entscheidungserheblich sein, wenn die Klage zulässig wäre (zum Erfordernis der Darlegung der Zulässigkeit vgl. BVerfGE 47, 146, 150). Im Vorlagebeschluss wird hierzu festgestellt, dass die Klage mit dem im Berufungsverfahren gestellten Anfechtungsantrag zulässig, der Antrag insbesondere statthaft ist. Mit diesen Annahmen wird der Begründungspflicht nicht genügt. Die Zulässigkeit der Klage wird in Bezug auf die - erstmals im Berufungsverfahren in den Streitgegenstand einbezogene - Anfechtung der grundsätzlichen Erhebung des Wassernutzungsentgelts in Höhe von 910.409 Euro (und damit die Entscheidungserheblichkeit des § 40 Abs. 1 BbgWG a. F.) nicht ausreichend dargetan.

aa. Dies gilt zunächst für die Annahme der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage. Zwar ist das Verfassungsgericht bei der Prüfung der Entscheidungserheblichkeit an die Rechtsauffassung und Tatsachenwürdigung des vorlegenden Gerichts gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unhaltbar sind (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005, LVerfGE 16, 190; zum Bundesrecht: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Bethge, BVerfGG, Kommentar, Losebl. Stand: August 2010, § 80 Rdnr. 275; BVerfGE 99, 280, 288; 78, 165, 172 m. w. N.).

Insoweit begegnet es schon erheblichen Bedenken, mit dem Oberverwaltungsgericht die im Berufungsverfahren als Anfechtungsklage fortgeführte Klage als statthaft anzusehen. Denn das dem Ausgangsverfahren zu Grunde liegende Begehren, die Befreiung zu erlangen, dürfte sachdienlich allein mit der Verpflichtung zum Erlass eines abgelehnten Verwaltungsaktes (§ 42 Abs. 1 2. Alt. Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -) zu verfolgen sein. Ob das Begehren der Klägerin in statthafter Weise mit der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage geltend zu machen ist, hängt davon ab, ob die Entscheidung über die beantragte Befreiung neben der Festsetzung des Wassernutzungsentgelts einen eigenständigen Verwaltungsakt im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg (VwVfGBbg), § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) darstellt. Die Ablehnung der Befreiung nach § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. ist in dem angefochtenen Bescheid vom 22. März 2004, welcher die Höhe des Wassernutzungsentgelts für das Veranlagungsjahr 2002 festsetzt, mit ergangen. Dies hindert hingegen nicht die Annahme, dass es sich dabei um eine eigenständige Regelung mit Außenwirkung (Verwaltungsakt) handelt. Welchen Rechtscharakter ein Erlass oder eine Befreiung hat, ist durch Auslegung der zu Grunde liegenden Vorschriften zu ermitteln (vgl. Pietzcker in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, Losebl. Stand: Mai 2010, § 42 Abs. 1 Rdnr. 107, 116). Aus den Regelungen der §§ 40 ff. BbgWG a. F. zur Erhebung und Befreiung vom Wassernutzungsentgelt ergibt sich, dass die Befreiung nach § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. durch eigenständigen Verwaltungsakt erfolgt.

Das Gesetz sieht in § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. für die Befreiung einen eigenen Antrag vor, in § 41 Abs. 2 BbgWG a. F. werden die Erklärungspflichten und in § 41 Abs. 3 BbgWG a. F. die Einreichungsfrist auch auf die Angaben zum Befreiungsantrag bezogen. Damit findet ein eigenes Verwaltungsverfahren nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg i. V. m. § 9 VwVfG statt, das mit dem Erlass eines Verwaltungsaktes abschließt (im Ergebnis auch das im Verfahren erstinstanzliche Urteil des VG Potsdam vom 19. Juni 2008 und VGH BW Urteil vom 6. Dezember 2005, - 8 S 314/03- sowie Sächsisches OVG, Urteil vom 26. Oktober 2010, - 4 A 745/08 -, jeweils zitiert nach juris). Diese Auffassung wird durch die in § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. gewählte und  von § 40 Abs. 4 BbgWG a. F. abweichende Formulierung bestätigt. Nach Absatz 4 wird die Gebühr schon nicht erhoben, nach  Absatz 3 erfolgt eine Befreiung. Die Argumentation des vorlegenden Gerichts, dass die in Rede stehende Befreiung keinen Verwaltungsakt darstelle, weil anders als bei einem Billigkeitserlass nach § 227 Abgabenordnung und beim Erlass des Erschließungsbeitrags nach § 135 Abs. 5 Baugesetzbuch eine gebundene Rechtsfolge und nicht eine Billigkeitsentscheidung vorgesehen sei, überzeugt nicht. Ob eine Entscheidung im Ermessen steht oder nicht, lässt keinen Schluss auf deren Rechtsform zu; auch gebundene Entscheidungen können durch Verwaltungsakt ergehen. Zweifelhaft ist auch, ob die Annahme, es handele sich um eine gebundene Entscheidung, überhaupt zutreffend ist, denn der Gesetzgeber dürfte den Umfang der Befreiung „ganz oder teilweise“ in das Ermessen (sog. Auswahlermessen) der Behörde gestellt haben. Auch nach dem Wortlaut („werden ... befreit“) hat die Behörde noch eine umsetzende Entscheidung zu treffen; die Befreiung wird nicht schon wie beispielsweise nach Absatz 4 durch das Gesetz vorgenommen und ist nicht als negatives Tatbestandsmerkmal ausgestaltet. Das weitere rein prozessuale Argument, dass die Rechtmäßigkeit der Versagung der Befreiung inzident im Anfechtungsprozess geprüft werden könne, hat für die Beurteilung, ob es sich bei der Behördenentscheidung um einen eigenständigen Verwaltungsakt handelt, keine Bedeutung.

Ob sich nach all dem die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts hinsichtlich der Statthaftigkeit des Anfechtungsantrags als unhaltbar erweist und das Verfassungsgericht bei der Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit insoweit keiner Bindung unterliegt, kann jedoch im Ergebnis offen bleiben. Denn die Entscheidungserheblichkeit ist in anderer Hinsicht bei der Zulässigkeit der Klage nicht dargetan.

bb. Auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts, wonach der Bescheid vom 22. März 2004 nur ein einziger Verwaltungsakt sei, der in statthafter Weise mit der Anfechtungsklage angefochten werden könne, fehlt es an einer ausreichenden Begründung für die weitere Zulässigkeit dieser Klage.

Zwar ist – wie oben dargelegt - für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit grundsätzlich die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts maßgebend. Dies setzt jedoch voraus, dass der Vorlagebeschluss eine solche Rechtsauffassung mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt. Eine Bindung des Verfassungsgerichts an die im Vorlagebeschluss nur im Ergebnis - jedoch ohne nähere Darlegung – zu Grunde gelegte Auffassung von der über die Statthaftigkeit hinausgehenden Zulässigkeit der Anfechtungsklage tritt nicht ein (vgl. zum Bundesrecht BVerfGE 97, 49, 62). Allein aus der Statthaftigkeit des Anfechtungsantrags folgt unter den konkreten Umständen nicht auch schon dessen Zulässigkeit im Übrigen. Vielmehr hätte es einer weiteren Begründung für die Annahme der Zulässigkeit bedurft.

Das vorlegende Gericht hat es versäumt, sich mit der Frage der (teilweisen) Bestandskraft des Bescheides vom 22. März 2004 auseinander zu setzen. Es hätte in Erwägung ziehen und sich damit auseinandersetzen müssen, dass der angegriffene Bescheid vom 22. März 2004 einen teilbaren Inhalt hat. Einerseits stellt er auf der Grundlage der klägerischen Angaben im Verwaltungsverfahren fest, dass die Voraussetzungen für die Erhebung des  Wassernutzungsentgelts i. H. v. 910.409 Euro nach § 40 Abs. 1 BbgWG a. F vorliegen. Andererseits enthält er das Ergebnis der Prüfung, ob die Voraussetzungen der Befreiung nach § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. vorliegen und die Entscheidung, in welcher Höhe sie ggf. gewährt wird. Denn bei der Befreiung handelt es sich nicht nur um ein unselbständiges Berechnungselement des Wassernutzungsentgelts (vgl. zum Ausschluss der Teilanfechtung in diesen Fällen Pietzcker in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 42 Abs. 1 Rdnr. 14), was schon durch das Erfordernis einer gesonderten Antragstellung deutlich wird. Darüber hinaus ist nach § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. die Berechnung der Höhe des Wassernutzungsentgelts Voraussetzung für die Entscheidung über die Befreiung. Nur in Kenntnis der Höhe des Entgeltes kann die Wettbewerbsbeeinträchtigung beurteilt und über eine „ganz oder teilweise“ Befreiung entschieden werden.

Der Widerspruch der Klägerin des Ausgangsverfahrens vom 21. April 2004 richtete sich ausdrücklich nur gegen die Zurückweisung des Befreiungsantrags, ebenso der Klageantrag im erstinstanzlichen Verfahren. Auch die Begründungen des Widerspruchs, der Klage und der Berufung zielten allein auf die Darlegung der Befreiungsvoraussetzungen. Die Rechtmäßigkeit der Festsetzung und Berechnung der Höhe des Wassernutzungsentgelts wurde erstmals in der Berufungsverhandlung vom 7. Oktober 2010 in den Streitgegenstand des Klageverfahrens einbezogen. Zu diesen Zeitpunkt dürfte der Bescheid vom 22. März 2004 jedoch, soweit er die Grundlagen für die zu ermittelnde Entgelthöhe betrifft, bestandskräftig gewesen sein (§ 68 Abs. 1, § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

b. Ungeachtet der Zulässigkeitsfragen wird schließlich im Hinblick auf § 40 Abs. 3 BbgWG a.F. im Vorlagebeschluss nicht aufgezeigt, dass im Falle der Nichtigkeit eine andere Entscheidung als im Falle der Wirksamkeit zu treffen wäre. Bei Nichtigkeit des Absatzes 3 wäre die Klägerin durch die Ablehnung der Befreiung nicht in ihren Rechten verletzt, weil sie keinen Anspruch auf die Befreiung hätte. Erwiese sich die Vorschrift jedoch als wirksam, käme – unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts – in Betracht, dass die Befreiung nicht zu erteilen bzw. deren Ablehnung nicht rechtswidrig wäre. Nach dem Posteingangsstempel der Behörde ist der Befreiungsantrag der Klägerin erst am 1. April 2003, einem Dienstag, und damit nach Ablauf der in § 41 Abs. 3 BbgWG a. F. vorgesehenen Antragsfrist eingegangen. Das vorlegende Gericht zieht es daher in Betracht, dass sich die Klägerin wegen der Verfristung des Antrags nicht auf die Befreiungsmöglichkeit des § 40 Abs. 3 BbgWG a. F. berufen kann, lässt diese Frage allerdings in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausdrücklich offen. Die anhand der aufgezeigten Maßstäbe darzulegende Entscheidungserheblichkeit kann damit nicht beurteilt werden.

C.

Der Beschluss ist einstimmig ergangen. Er ist unanfechtbar.